Assurance groupe emprunteur : la participation bénéficiaire en question

A propos de l’arrêt du Conseil d’Etat du 23 juill. 2012, n° 353885

A.    Astegiano-La Rizza

 

 

Assurance emprunteur - C. assur. A. 331-3 – Participation aux bénéfices techniques et financiers des assurés (non) – Illégalité de la disposition

 

Obs. : Par une décision du 23 juillet 2012, le Conseil d’Etat vient de déclarer que l'article A. 331-3 du Code des assurances, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'arrêté du 23 avril 2007, est entaché d'illégalité. Les contrats d’assurance collective en cas de décès font donc nécessairement partie du calcul de la participation bénéficiaire et ouvrent droit pour les « assurés » à la perception de celle-ci. Mais faut-il encore que l’assurance groupe emprunteur et l’emprunteur adhérent soient concernés et qu’une telle participation puisse être calculée ! Toutes ces questions divisent.

 

Depuis 2007, l’association UFC- Que choisir reproche la non-redistribution par les établissements bancaires aux assurés emprunteurs des bénéfices techniques et financiers réalisés sur les contrats groupe emprunteurs entre 1994 et 2007 (année de l’entrée en vigueur du nouvel article A. 331-3 du Code des assurances).

 

Pour mémoire, la participation aux bénéfices a été instaurée par la loi de finances pour 1967 (loi n° 66-935, 17 déc. 1966, art. 4) afin de donner une sorte de contrepartie à l’assuré des avantages que tirait l’assureur de l’application des règles prudentielles imposées par la réglementation. En effet, l’utilisation correcte des instruments techniques (tables de mortalité et taux d’intérêt technique) permet à l’assureur de dégager tout d’abord des bénéfices de mortalité (dits techniques) résultant de ce que la mortalité réelle des assurés est inférieure dans les contrats d’assurance décès ou supérieure dans les contrats d’assurance vie, à celle prévue par les tables de mortalité.

Mais l’assureur dégage également des bénéfices financiers car ses placements lui rapportent des sommes supérieures à celles des intérêts techniques. Là-encore, si les taux d’intérêt que les assureurs sont en droit de garantir aux assurés sont relativement faibles, ceux qu’ils servent effectivement sont bien supérieurs.

Cette participation aux bénéfices reste néanmoins une participation mutualisée. En ce sens, elle n’est pas une participation de chacun des assurés pris individuellement au bénéfice de son propre contrat mais une participation globale aux bénéfices dégagés par l’ensemble des contrats concernés, y compris le sien (en ce sens, J Bigot, tr. droit des assurances de pers., t. 4, 2007, n°554).

 

Le litige porte sur une contradiction textuelle entre l’article L. 331-3 du Code des assurances et l’ancien article A. 331-3 du même code dans sa version antérieure au décret du 23 avril 2007. Le premier dispose en effet que « les entreprises d’assurance sur la vie ou de capitalisation doivent faire participer les assurés aux bénéfices techniques et financiers qu’elles réalisent, dans les conditions fixées par arrêté du ministre de l’économie et des finances ». Concernant ces modalités, l’arrêté litigieux prévoyait que « le montant minimal de cette participation est déterminé globalement pour les contrats individuels et collectifs de toute nature souscrits sur le territoire de la République française, à l’exception des contrats collectifs en cas de décès » (contrairement à la nouvelle rédaction qui ne contient plus cette dérogation).

Sur ce fondement, aucune participation bénéficiaire n’a été distribuée aux « assurés » (selon le texte) des contrats emprunteurs car ces contrats couvrant le risque de décès entreraient dans la dérogation « contrats collectifs en cas de décès ».

 

En réalité, cet ensemble textuel pose une double difficulté.

La première, réglée par la décision du Conseil d’Etat du 23 juillet 2012, est celle de la légalité de l’article A. 331-3 qui restreignait le champ d’application de l’article L. 331-3 du Code des assurances. Pour le Conseil d’Etat, cet article a vocation à s’appliquer à tous les types de contrat et par conséquent y compris aux assurances groupe emprunteur si l’on accepte le principe que la présence d’un assureur vie suffit à rendre le texte applicable (I). Mais faut-il encore qu’effectivement le texte puisse s’appliquer  (II).

 

I) L’application de l’article L. 331-3 aux assurances groupe emprunteur 

Si depuis la décision du conseil d’Etat, l’obstacle textuel est levé (A), reste à déterminer si les assurances groupe emprunteur entrent naturellement dans le champ d’application de l’article L. 331-3 du Code des assurances (B).

A) L’obstacle textuel : l’article A. 331-3 du Code des assurances

Comme n’avaient pas manqué de le soulever certains auteurs (J. Bigot, Contrats emprunteurs, une bombe à retardement ?, JCP G 2005, I, 631 ; S. Retif, Non, les bénéfices techniques et financiers ne profitent pas aux adhérents des assurances emprunteurs, JCP G 2007, actualités 363), la loi pose un principe très général ne comportant formellement aucune dérogation d’attribution relative aux contrats collectifs couvrant le risque de décès tout en confiant à un arrêté le soin de déterminer les « conditions » d’attribution des participations bénéficiaires aux assurés.

 

Deux thèses se sont alors affrontées quant à la légalité de ce décret.

La première, s’appuyant sur l’adage selon lequel « il est interdit de distinguer là où la loi ne distingue pas », estimait que la disposition légale devait s’entendre comme une obligation faite à l’assureur de faire participer aux bénéfices techniques et financiers. Dès lors, les assurés des contrats d’assurance vie y ayant potentiellement droit, l’exclusion d’une catégorie de contrat par l’article A. 331-3 était tout simplement illégale (en ce sens J. Bigot, art. précit.).

La seconde thèse, plus nuancée, s’appuyait sur les modalités de répartition prévues par le Code des assurances. Il est ainsi bien spécifié que la participation aux bénéfices est déterminée globalement. En d’autres termes, son appréciation est faite « au niveau de l’entreprise et non contrat par contrat, ou catégorie de contrats par catégorie de contrats » (Th. Corfias, Assurance vie : techniques et produits, éd. L’argus, 2^e éd., 2011, p. 176).  A la faveur de cette thèse, la loi indique seulement que la participation est calculée au moyen d’un compte de résultat unique mais elle reste silencieuse sur son mode d’attribution à l’exception de ce qui est dit sur le jeu de la provision aux bénéfices (C. assur., art. A. 331-9. V. S. Rétif, art. précit.).

L’obligation minimale étant de faire participer les assurés aux bénéfices, il n’existerait pas de droit individuel à cette participation, l’assureur étant libre dans sa redistribution.

Ce dernier pourrait alors en faire bénéficier uniquement certaines catégories d’assurés ou en exclure d’autres comme le laisserait sous-entendre l’article A. 331-9-1 : « lorsqu’une catégorie de contrats est assortie d’une clause de participation aux résultats…. ». Entendu ainsi, l’article L 331-3 du Code des assurances ne poserait pas de règle de participation aux bénéfices pour tous les contrats d’assurance vie et laisserait au pouvoir réglementaire et à l’assureur la possibilité dans leurs règles de répartition, d’exclure certaines catégories de contrats, ce qui était d’ailleurs envisagé originellement par le législateur lui-même. En effet, certains auteurs ne manquent pas de rappeler qu’il s’agissait d’abord  de faire participer uniquement les contrats individuels d’assurance vie à condition que ces contrats comportent la garantie d’un capital en cas de vie (loi n° 66-935, 17 déc. 1966, art. 3), l’arrêté d’application du 27 janvier 1967 précisant que tous les contrats en cas de décès possédant une valeur de réduction devaient comporter une clause de participation bénéficiaire (L. Lefevbre et A. Ronzel, Assurance emprunteur, l’illusion participative, La tribune de l’assurance oct. 2012, n° 173, p. 54 ; L. Mayaux, La participation aux bénéfices dans les assurances « emprunteurs » : mythe ou réalité ?, JCP G. éd. 2007, I, 184).

 

Saisi de cette question le 23 juillet dernier, le Conseil d’Etat n’a pas choisi cette dernière voie en estimant que « le législateur n'avait entendu exclure aucun type de contrat de l'obligation de participation des assurés aux bénéfices techniques et financiers des entreprises d'assurance sur la vie ou de capitalisation » et que « le pouvoir réglementaire ne s’est pas borné à fixer les conditions de cette participation mais en a défini l'étendue ».

Le décret est donc entaché d’illégalité et son annulation par le Conseil d’Etat a un effet rétroactif (CE 26 déc. 1925, Rodière, Rec. CE 1925, p. 1005 ; CE ass. 10 déc. 1954, CRU : Rec. CE 1954, p. 659), le texte annulé étant réputé n’avoir jamais existé (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 13^e éd., 2008, n° 1217). Par conséquent, toutes les opérations dont il constituait le fondement sont susceptibles d’être remises en cause par le juge judiciaire (R. Chapus, Ibid, n°1243).

 

L’article L. 331-3 du Code des assurances a donc vocation à s’appliquer à tous les contrats d’assurance vie, y compris les contrats collectifs en cas de décès. Reste à savoir si l’assurance de groupe emprunteur entre bien dans cette dernière catégorie (B).

 

B) L’obstacle de la qualification juridique de l’assurance groupe emprunteur

En pratique, très peu d’assurances groupe emprunteur ne sont composées que d’une garantie décès. En effet, elles comportent bien souvent des garanties incapacité et invalidité et peuvent également couvrir le risque chômage. Peut-on alors encore parler d’assurance collective en cas de décès ?

 

La question de la nature juridique de cet ensemble contractuel a été pour la première fois posée concernant l’action en paiement de la prime de l’assureur qu’il peut exercer en assurance non vie (C. assur., art. L. 113-3, al. 2) mais pas en assurance vie (C. assur., art. L. 132-20, al. 1).

La Cour de cassation avait tout d’abord choisi d’appliquer la théorie de l’accessoire : la nature de l’ensemble du contrat était celle de la principale couverture accordée. Dès lors, lorsque la garantie décès apparaissait comme accessoire par rapport aux autres risques assurés, l’action en paiement de la prime était ouverte à l’assureur (Cass. 1^re civ.  27 mai 1964, RGAT 1965. 216, note A. Besson ; CA Paris 5 mai 1980, RGAT 1981. 215, note A. Besson).

 

Mais dans un second temps, cette théorie a été abandonnée au profit de celle de la spécificité. Ainsi la nature mixte du contrat écarte-t-elle systématiquement les règles spécifiques de l’assurance vie relatives au paiement sans qu’il ne soit besoin d’apprécier l’importance respective des garanties souscrites. Il suffit que le contrat comporte les deux types de couverture (assurance vie et assurance non vie et/ou dommages). Un auteur estime même que la mise à l’écart des règles de l’assurance vie devrait s’appliquer lorsque la convention ne comporte que des garanties liées à la durée de la vie humaine en raison du particularisme du contrat (Obs. J.-L. Aubert sous Cass. 1^re civ., 19 mai 1987, RGAT 1987. 443). Cette nature mixte a même d’ailleurs été récemment consacrée en assurance individuelle pour justifier l’application de l’article L. 113-3 du Code des assurances à l’exclusion de l’article L. 132-20 (Cass. 2^e civ., 4 oct. 2012, n° 11-19431).

En outre, la Cour de cassation a également déjà accepté l’utilisation de l’article L. 112-2 alinéa 5 du Code des assurances, relatif à la modification du contrat à l’initiative de l’assuré, dans une situation d’assurance de groupe mixte. L’adhérent avait ainsi utilisé cette procédure pour demander l’augmentation du montant de l’indemnité stipulée en cas d’incapacité de travail (Cass. 1^re civ., 3 oct. 1995, H. Groutel, faux groupes d’assurés et vrais modification du contrat, Resp. civ. et assur. 1995, comm. n°385). Il peut encore être cité un arrêt de la première chambre civile du 7 juillet 1987 (n°85-14605, obs. L. Mayaux, art. précit., n°30) dans lequel la faculté de résiliation annuelle de l’article L. 113-2 avait été appliquée à une assurance mixte.

 

La nature mixte de l’assurance groupe emprunteur semble donc bien petit à petit être consacrée par la Cour de cassation, même s’il est vrai les litiges ne portaient pas sur les garanties vie dans les deux dernières espèces.

 

Mais est-ce vraiment le bon débat ? L’article L. 331-3 du Code des assurances est-il une règle applicable au contrat d’assurance vie au même titre que celles que nous venons d’envisager? Il est permis d’en douter en raison de son positionnement : l’article ne relève pas du livre 1, titre 3 traitant du contrat d’assurance vie mais du livre 3 ayant trait aux entreprises (déjà en ce sens, L. Lefevbre et A. Ronzel, Assurance emprunteur, l’illusion participative, La tribune de l’assurance oct. 2012, n° 173, p. 54). Certes, le texte a été renuméroté et déplacé par la loi n° 95-4 du 4 janvier 1994 (il s’agissait initialement de l’article L. 132-29 du Code des assurances) en raison d’une « réorganisation formelle ». L’objectif poursuivi était en fait d’exonérer les assureurs européens de l’obligation liée à la participation aux bénéfices (en ce sens L. Lefevbre et A. Ronzel, art. précit.). Néanmoins, ce nouveau positionnement change nécessairement l’esprit du texte qui n’est plus rattaché au contrat d’assurance vie mais à la qualité d’assureur vie. Dès lors, dès l’instant où seul un assureur vie peut délivrer une garantie décès, sa seule présence ouvre droit à une participation aux bénéfices même si d’autres garanties non vie composent l’assurance groupe emprunteur. L’article L. 331-3 ne dit pas autre chose lorsqu’il énonce que «Les entreprises d’assurance sur la vie ou de capitalisation doivent faire participer les assurés ».  La qualification d’assurance mixte n’a aucune incidence sur la nécessaire présence d’un assureur vie dans le schéma de l’assurance groupe emprunteur qui est aujourd’hui la seule condition d’application du texte (contra L. Mayaux, art. précit., n° 38 ; L. Lefevbre et A. Ronzel, art. précit. p.55).

Les bénéfices de ces contrats doivent alors comptabilisés dans le compte de participation aux résultats calculés selon des règles bien précises (particulièrement si des garanties non vie sont délivrées par un assureur vie :  C. assur., art. R. 321-5 et A. 331-4).

 

Mais, si l’assurance groupe emprunteur, comportant nécessairement une garantie décès ouvre droit à application de l’article L. 331-3 du Code des assurances, faut-il encore savoir comment appliquer effectivement le texte (II).

 

 

II) Une application effective délicate

L’application du texte suppose que soit déterminé le bénéficiaire de la participation (A) ainsi que le montant de celle-ci (B).

 

A) La détermination du bénéficiaire de la participation aux résultats

 

L’article L. 331-3 du Code des assurances vise « les assurés » comme bénéficiaires de la participation.

Classiquement, l’assuré est la personne, physique ou morale, qui court le risque contre lequel le contrat d’assurance permet d’être garanti.

Si l’on se réfère à la garantie décès, l’assuré ne peut être que l’emprunteur, personne physique. Une autre alternative serait de considérer autrement le risque couvert eu égard à la philosophie de l’opération. En effet, la souscription de l’assurance de groupe emprunteur a pour but de fournir à l’établissement de crédit un débiteur solvable en cas de défaillance de l’emprunteur. Ce faisant, l’établissement de crédit cherche à se protéger contre un risque d’insolvabilité ou, pour reprendre les termes utilisés par le professeur Bigot, contre un « risque financier d’interruption du service du prêt » (obs. art. précit.). L’assurance changerait alors de nature et deviendrait une assurance de risques de pertes financières (C. assur., art. R. 321-1-16).

 

Néanmoins, pour aussi séduisante que soit cette thèse, elle ne correspond pas aujourd’hui à la manière dont est conçue l’assurance emprunteur car sa mise en œuvre est indépendante de la preuve de l’insolvabilité de l’adhérent ou de ses héritiers.  Le risque contractuellement garanti reste donc bien le décès.

Des règles d’ordre technique s’opposent également à cette requalification. En effet, le principe de séparation juridique des sociétés d’assurance-vie et non-vie empêche les premières de proposer des assurances relevant de la seconde catégorie, sauf si les risques sont considérés comme accessoires, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce (C. assur., art.  L. 321-1, al. 3).

Elle demeure donc une assurance décès dans laquelle l’adhérent porte le risque, l’établissement de crédit ayant la qualité de bénéficiaire des prestations.

 

Néanmoins reste à déterminer si, en utilisant le terme « assuré », l’article L. 331-3 vise strictement la personne exposée au risque, le souscripteur du contrat ou encore le bénéficiaire?

En effet, contrairement à d’autres codes des assurances (comme le Code belge par exemple), le code français ne distingue pas entre les différentes qualités pour un même contrat d’assurance et tout est question d’appréciation selon la situation. Strictement l’assuré n’est que la personne exposée au risque et n’est titulaire d’aucun droit sur le contrat d’assurance vie dans lequel le droit au bénéfice appartient au bénéficiaire et le droit au rachat au souscripteur. Il semble alors logique que ce soit le titulaire de droits contractuels (souscripteur ou bénéficiaire) qui ait droit à la participation, ce qui exclut la personne qui ne serait qu’exposée au risque (v. déjà L. Mayaux, art. précit., n°14 et s. pour qui il serait « aberrant » qu’il ait droit à cette participation).

Mais quand le souscripteur et le bénéficiaire sont deux personnes différentes, comme c’est le cas dans les contrats d’assurance décès, pourrait-on envisager que ce soit le bénéficiaire du contrat (et donc l’organisme bancaire) et non le souscripteur (l’adhérent, v. infra) qui soit visé par le texte?

En réalité, le Code des assurances utilise bien souvent le terme assuré pour désigner le souscripteur. Ainsi s’accorde-t-on à dire que lorsque par exemple l’article L. 112-2 du Code des assurances vise les obligations de l’assuré, il s’agit strictement de celles du souscripteur. Dans d’autres situations, c’est bien l’assuré, en tant que personne exposée au risque qui est visée mais dans des hypothèses très particulière comme par exemple à l’article L. 132-7 pour le suicide ou à l’article L. 113-1 pour la faute intentionnelle.

 

En assurance vie, les quelques textes infra-législatifs qui envisagent la participation bénéficiaire sont assez confus sur ce point. Ainsi, trouve-t-on à l’article R. 331-3 une référence  à « une attribution aux bénéficiaires de ces contrats lorsque ces bénéfices ne sont pas payables immédiatement après la liquidation de l’exercice qui les a produits » (2°) alors que l’article A 331-9 prévoit que « les sommes portées à cette dernière provision sont affectées à la provision mathématique ou versées aux souscripteurs au cours de huit exercices suivants celui au titre duquel elles ont été portées à la provision pour participation aux excédents ».

Parallèlement, l’article A. 331-9, qui envisage un mécanisme collectif de contrats d’assurance vie dont les prestations sont liées à la cessation d’activité professionnelle, se réfère à un versement à « l’adhérent ». Mais le mécanisme visé étant une garantie en cas de vie, le contractant est également le bénéficiaire de la prestation.

Du côté de la doctrine, certains (v. en ce sens, L. Mayaux, art. précit., n° 20 et s.) estiment que le souscripteur ne serait titulaire d’aucun droit contre l’assureur car ces contrats ne comportent pas de provision mathématique sauf à admettre qu’il ait «  un droit à restitution d’une partie de la prime quand celle-ci se révélerait excessive ». Les bénéfices éventuels devraient alors être attribués au bénéficiaire (en accroissant les prestations) et non au souscripteur (sous la forme d’une réduction des cotisations). Et de conclure « si ce dernier peut y avoir droit c’est seulement par l’exercice du rachat (quand celui-ci est possible) ou quand il a lui-même la qualité de bénéficiaire (ce qui est généralement le cas pour la garantie « vie » quand elle existe) ».

 

Il peut cependant être objecté que si aucune règle ne précise les modalités de répartition de ces bénéfices entre les différentes catégories de contrat, la logique veut que la modalité choisie s’adapte au contrat pour respecter l’obligation de participation des assurés. Dès lors, pour un contrat dépourvu de provision mathématique et si l’on suit l’article A. 331-9 du Code des assurances, l’assureur devrait inscrire une provision pour participation avec obligation de la verser au souscripteur dans les huit ans suivant son inscription (même si le choix des huit ans montre bien que le texte a d’abord été écrit pour les contrats rachetables, rien n’empêche de l’appliquer aux autres).

 

Dès lors, en tant que souscripteur du contrat, l’emprunteur a bien le droit de participer aux bénéfices. L’argument selon lequel les règles relatives à la participation bénéficiaire ont d’abord été écrites pour des contrats rachetables où l’assuré peut être le bénéficiaire est insuffisant à justifier que le terme « assuré » soit compris comme synonyme de bénéficiaire. Ce glissement sémantique n’a pas été observé jusque-là contrairement à celui d’assuré - souscripteur. Si un doute de qualification existe, c’est indéniablement sur les deux dernières qualités.

C’est donc à notre sens au souscripteur du contrat et non strictement au bénéficiaire ou à l’assuré que doit revenir la participation bénéficiaire.

 

Mais faut-il encore admettre que l’emprunteur adhérent soit le souscripteur du contrat d’assurance. Or, pour mémoire, deux conceptions existent.

 

La première, dite conception unitaire, estime que l’adhérent ne serait que bénéficiaire de la stipulation pour autrui contenue dans le contrat d’assurance conclu entre l’assureur et l’établissement bancaire. Cette conception est d’ailleurs celle choisie par la Cour de cassation pour les assurances collectives de dommages non soumises au titre 4 du Code des assurances (Cass. 2^e civ., 6 mars 2008, n° 06-13528, www.actuassurance.com 2008, n°4, act. jurispr., note A. Astegiano-La Rizza). Ce serait alors l’établissement qui serait considéré comme souscripteur du contrat d’assurance et bénéficiaire de la participation.

Cette conception est néanmoins impropre à expliquer les relations triangulaires existant entre le souscripteur, l’assureur et l’adhérent-emprunteur et particulièrement le fait que ce dernier soit le débiteur final de la prime, l’établissement ne crédit n’en étant que le collecteur (v. en ce sens A. Astegiano-La Rizza, L’assurance et les tiers : Variations sur la complexité des relations contractuelles, Thèse Défrenois 2004, t. 6, n° 874 et s.).

 

Prenant en compte ces éléments, la seconde thèse préfère retenir une vision dite éclatée selon laquelle le schéma doit être analysé comme un contrat cadre donnant naissance à des contrats individuels liant chaque adhérent et assureur. Au contraire de la stipulation pour autrui classique qui crée un droit au bénéfice d’un tiers, il s’agit ici de donner naissance à un contrat d’assurance entre l’adhérent et l’assureur dont les termes ont été négociés par la conclusion d’un contrat cadre ou socle entre la banque souscriptrice et l’assureur. L’adhérent a donc les qualités de souscripteur et d’assuré dans le contrat d’assurance et la banque celle de bénéficiaire (A. Astegiano-La Rizza, thèse précit., n° 880 et s.). Ce dernier schéma semble avoir la préférence de la jurisprudence pour les assurances de groupe hors prévoyance complémentaire ( Cass. 2^ième ch. Civ., 22 mai 2008, www.actuassurance.com 2008, analyses, A. Astegiano-La Rizza ; D. 2008, p. 1954, note D.-R. Martin ;  Resp. civ. et assur. 2008, comm. n° 270, note H. Groutel ; RGDA 2008, p. 708, note J. Bigot).

 

L’emprunteur adhérent, en tant que souscripteur, est alors bien l’assuré visé par l’article L. 331- 3 du Code des assurances. Il a donc droit à la participation bénéficiaire qui doit néanmoins être déterminée (B).

 

B) La détermination de la participation bénéficiaire

 

Cette détermination suscite elle aussi un certain nombre d’interrogations. Les parlementaires s’en sont déjà fait l’écho par le biais des questions ministérielles en demandant que soit indiqué « les mesures que le Gouvernement entend mettre en œuvre pour permettre à la collectivité des assurés emprunteurs de pouvoir simplement et efficacement récupérer leur participation aux bénéfices pour la période considérée et ainsi redonner son effectivité à l'article L. 331-3 du code des assurances » (Question N° 3862 au Ministère de l'Économie de M. Carrillon-Couvreur, 11 sept. 2012).

 

Sur cette détermination, le Code des assurances prévoit que l’assureur détermine globalement le montant de la participation bénéficiaire par rapport à sa production dont l’assiette fait l’objet d’une définition légale. Dès lors, les adhérents emprunteurs ne bénéficient pas d’une détermination de leur participation sur la base des résultats des seuls contrats groupe emprunteur mais sur celle des différentes catégories de contrats proposés par l’assureur vie concerné (si tant est qu’il propose un autre type de contrat).

Par ailleurs, nous avons déjà vu que différentes modalités d’attribution peuvent être choisies par l’assureur selon que le contrat contient ou non une provision mathématique (v. infra).

L’assurance groupe emprunteur étant dépourvue de provision mathématique, l’assureur doit alors exercer son choix dans les modalités pouvant s’appliquer à ce type de contrat. A ce titre, seule l’affectation à la provision pour participation lui est ouverte et le Code des assurances lui impose de la verser au souscripteur dans les huit ans suivant son inscription.

 

En ce sens, le 23 juillet dernier, le Conseil d’Etat a bien rappelé que « le législateur n’a entendu exclure aucun type de contrat de l’obligation de participation des assurés aux bénéfices techniques et financiers des entreprises d’assurance sur la vie ou de capitalisation ».

Certains auteurs font une lecture a minima en estimant que si tous les contrats doivent bien servir de base dans le calcul de la participation bénéficiaire, l’assureur reste libre de déterminer les modalités d’attribution et d’exclure à ce deuxième stade certains assurés de la participation bénéficiaire (en ce sens L. Lefevbre et A. Ronzel, art. précit.), excepté lorsqu’il a pris des engagements contractuels  (C. assur., art. A. 339-1).

Un arrêt de la deuxième chambre civile du 8 novembre 2007 semble d’ailleurs illustrer cette interprétation en estimant que l’assureur pouvait décider de ne pas revaloriser la rente de certains assurés, revalorisation censée tenir compte de la participation bénéficiaire (Cass. 2^e civ., 8 nov. 2007, n° 06-20043, RGDA 2008, p. 192, note L. Mayaux).

Il nous semble que c’est aller au-delà des textes : une règle d’attribution différente de la participation bénéficiaire peut être prévue contractuellement selon les contrats mais  il ne nous parait pas possible  pour l’assureur de décider que certains contrats ne bénéficieront d’aucune participation bénéficiaire.

D’ailleurs, dans l’arrêt précité, les assurés dont la rente n’avait pas été revalorisée avaient déjà perçu leur participation aux bénéfices car ils bénéficiaient contractuellement d’un taux d’intérêt garanti de 4,5% (et qui incluait la fameuse participation). Bien sûr, « chaque assuré ne bénéficie pas d’un droit individuel à l’attribution d’une somme déterminée au titre de cette participation » (arrêt précit.) mais il ne peut pour autant pas être exclu purement et simplement de la participation bénéficiaire quand celle-ci existe.

 

En revanche, une fois le compte de résultat déterminé, l’assureur reste libre dans la fixation globale de la participation bénéficiaire, qui pourrait du coup être bien réduite en raison des diverses déductions autorisées. A ce titre, il est notamment libre de fixer le montant de la commission des intermédiaires. C’est d’ailleurs l’argumentation des établissements  bancaires qui considèrent que les sommes versées ne leur ont pas été au titre de la participation aux bénéfices mais d’une rémunération rétribuant leur activité d’apporteur d’affaires.

Déjà saisi de cette question en 2010, le Conseil d’Etat leur avait donné raison (CE 5 mars 2010, arrêt n° 307-089, RGDA 2010, p. 1101, note J. Bigot). Cette position n’avait pas manqué de surprendre certains commentateurs (v. note précit. J. Bigot) qui avait notamment relevé que cette somme attribuée était qualifiée de participation aux bénéfices par les accords de distribution eux-mêmes et que le mode de calcul reflétait bien cette qualification car l’assiette était constituée par le solde créditeur du compte de résultat et non par le volume des primes encaissées par les entreprises d’assurance. D’autres auteurs estiment au contraire que le montant de cette rémunération peut être stipulé variable selon les résultats du contrat collectif (L. Lefevbre et A. Ronzel, art. précit.). Effectivement, si ces sommes sont qualifiées de rémunération, leur mode de calcul et montant demeurent libre (principe de liberté contractuelle) sous réserve d’un abus manifeste.

 

On le voit, la question est encore loin d’être réglée.