Actualité sur la « Responsabilité Civile
Professionnelle des Avocats »

Sabine Abravanel-Jolly

Avocat – Responsabilité professionnelle - Assurances



1° Quant à la connaissance de l’état du droit positif :

En cas d’incertitude de la jurisprudence, l’avocat doit éclairer le client sur les risques encourus et prendre toutes les précautions utiles, requises en exécution de son devoir de conseil et de diligence dans la défense des intérêts de son client.

Sur la question des Revirements de jurisprudence, la règle de droit nouvellement interprétée est censée avoir toujours eu le sens que le revirement lui donne : par l’effet de cette fiction, elle est réputée avoir toujours été de droit positif. En réalité, il y a modification du droit existant avec effet rétroactif. Dans ces conditions, il est injuste de reprocher à l’avocat la méconnaissance d’un revirement souvent incertain. D’ailleurs, à propos de la responsabilité professionnelle des notaires, la Cour a précisé que les éventuels manquements à ses obligations professionnelles ne peuvent s’apprécier qu’au regard du droit positif existant à son époque, sans qu’on puisse lui imputer sa faute pour n’avoir pas prévu une évolution ultérieure du droit. Cette solution doit être appliquée à tous les professionnels du droit. Pour certains, ce sont « les risques du développement » liés à la matière juridique.
Ainsi, il a été retenu que « l’avocat ne pouvait invoquer, pour s’exonérer de sa responsabilité, un arrêt de la Cour de cassation (30 avril 1997), postérieur à la rédaction d’une lettre (27 décembre 1996), de licenciement, alors qu’il ne constituait ni un revirement, ni même l’expression d’une évolution imprévisible de la jurisprudence. En l’espèce, cet arrêt reprenait une jurisprudence constante exigeant « que soit énoncé de façon suffisamment précise le motif économique du licenciement, sous peine de voir le congédiement jugé sans cause réelle et sérieuse ».

En ce sens, il a été jugé que : « tenu d’accomplir, dans le respect des règles déontologiques, toutes les diligences utiles à la défense des intérêts de son client et investi d’un devoir de compétence, l’avocat, sans que puisse lui être imputé la faute de n’avoir pas anticipé une évolution imprévisible du droit positif, se doit de faire valoir une évolution acquise dont la transposition ». Plus précisément, dans cette affaire du 14 mai 2009, à la suite d'un accident du travail survenu au salarié d'une entreprise intervenant sur le site de la construction d'une centrale électrique, un chef de chantier bénéficiaire d'une délégation de pouvoir de son employeur en matière de sécurité, a, par arrêt d'une chambre des appels correctionnels, en 2001, été déclaré coupable du délit de blessures involontaires ayant entraîné une incapacité de travail supérieure à trois mois et d'infractions aux règles de sécurité et, sur l'action civile, personnellement responsable des conséquences dommageables des faits retenus à son encontre. Lors de ces instances, il était assisté par un avocat, mais a été condamné à payer une certaine somme à la victime et à sa famille. Il a alors assigné son avocat et sa SELARL en responsabilité, lui reprochant de n'avoir pas invoqué, lors des instances devant les juridictions pénales statuant sur l'action civile, le nouveau principe de l'immunité civile du préposé énoncé par l'arrêt de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation en date du 25 février 2000, dit arrêt Costedoat.
La Cour de cassation a, à juste titre, censuré les juges du fond pour avoir écarté la responsabilité de l’avocat, alors que le préposé, titulaire d'une délégation de pouvoirs, avait agi dans l'exercice normal de ses attributions, de sorte qu'en omettant d'invoquer le principe dégagé un an auparavant par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation et transposable, dans l'instance sur intérêts civils, au préposé dont la responsabilité civile était recherchée à la suite d'infractions non intentionnelles ayant causé un préjudice à un tiers, commises dans l'exercice de ses fonctions, son avocat lui avait fait perdre une chance de bénéficier de l'immunité civile :
Cass. 1ère civ., 14 mai 2009, n° 08-15899.

2° Faute à l’occasion d’une surenchère :
La responsabilité de l’avocat est engagée lorsque la vente aux enchères pour laquelle il a été mandaté a été annulée, le débiteur saisi ayant été mis en redressement judiciaire antérieurement à cette adjudication : au motif qu’il avait omis de mettre en cause le mandataire judiciaire du débiteur saisi, de sorte que l'adjudication était initialement entachée de nullité en raison d'un vice qui ne sera couvert que par l'effet d'une confirmation intervenue ultérieurement à l'initiative de l'organe de la procédure collective et vainement contestée par celui-ci. La cour d'appel a pu retenir sans dénaturer l'arrêt du 19 juin 2002 que l'avocat avait commis une faute à l'origine de la situation contentieuse ainsi créée, occasionnant à ses clients un dommage financier et moral généré par les voies de droit qui avaient dû ensuite être mises en œuvre pour leur défense : Cass. 1ère civ., 5 nov. 2009, n° 08-19567.

3° Incidence de la faute du client :
Dans cette espèce, le client, en instance de divorce, s’est désisté de son appel contre le jugement de divorce qui a alors été transcrit en marge des actes de l’état civil. L’ex-époux décède postérieurement à cette transcription, faisant perdre son statut de veuve à l’ex-épouse. Toutefois, l’avocat n’est pas fautif car « la transcription du jugement s’inscrivait dans un cadre parfaitement légal »: Cass. 1ère civ., 25 mars 2009, n° 07-18835.

4° Exercice de la fiducie par les avocats :
Le décret n° 2009-1627 du 23 décembre 2009 relatif à l'exercice de la fiducie par les avocats modifie le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991. Il définit les modalités d'exercice par les avocats de la fiducie, activité instaurée en France par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, et ouverte aux avocats par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, qui permet à un constituant de transférer la propriété d'un ensemble de biens, de droits ou de sûretés présents ou futurs à une personne, laquelle devra agir dans un but déterminé par lui, y compris en procédant, le cas échéant, à des actes de disposition.

Une déclaration préalable au conseil de l'ordre s’impose, de même que l’obligation de souscrire une assurance spécifique :
L'avocat qui souhaite exercer en qualité de fiduciaire en informe par écrit, avant d'accomplir tout acte relatif à cette activité, le conseil de l'ordre dont il relève. Il joint à sa déclaration une attestation de souscription des assurances spéciales (prévues par L. n° 71-1130, 31 déc. 1971, art. 27, al. 4). Chaque attestation spécifie le montant de la couverture accordée et sa période de validité. Elle est transmise, par l'avocat, au constituant et, le cas échéant, au bénéficiaire.
Pendant la durée de l'activité fiduciaire, les attestations sont adressées chaque année par l'avocat au conseil de l'ordre. Elles sont adressées au constituant et, le cas échéant, au bénéficiaire dans le délai d'un mois à compter du renouvellement ou de toute modification des contrats d'assurance. En cas de cessation de la garantie pour quelque cause que ce soit, l'assureur doit immédiatement en informer par LRAR le constituant, le bénéficiaire s'il y a lieu, ainsi que le bâtonnier (D. n° 91-1197, 27 nov. 1991, art. 123). Tout avocat exerçant en qualité de fiduciaire doit être couvert contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile professionnelle, en raison des négligences et fautes commises dans l'exercice de ces fonctions, par la souscription, à titre personnel, d'une assurance propre à cette activité. Les contrats d'assurance ne doivent pas comporter une limite de garantie inférieure à 1 500 000 € par année pour un même assuré (au lieu de 305 000 €). Ils ne doivent pas prévoir de franchise à la charge de l'assuré supérieure à 10 % des indemnités dues, dans la limite de 3 050 euros. La franchise n'est pas opposable aux victimes (D. n° 91-1197, 27 nov. 1991, art. 123 mod.). Tout avocat exerçant en qualité de fiduciaire doit avoir souscrit une assurance au profit de qui il appartiendra, propre à son activité, et garantissant la restitution des biens, droits ou sûretés concernés. Les contrats d'assurance ne doivent pas comporter une limite de garantie inférieure à 5 % de la valeur des biens immeubles et à 20 % de la valeur des autres biens, droits ou sûretés. Ces seuils ne préjudicient pas à la souscription volontaire, par l'avocat fiduciaire, d'une garantie financière supplémentaire (D. n° 91-1197, 27 nov. 1991, art. 209-1 nouveau). L'assureur auprès duquel est souscrite cette assurance a communication, sur simple demande, par l'avocat fiduciaire, de la comptabilité et, le cas échéant, du rapport du commissaire aux comptes afférent aux opérations de la fiducie. Il en est de même de la liste et des adresses des dépositaires (D. n° 91-1197, 27 nov. 1991, art. 235-3).
Comptabilité séparée et compte spécialement affecté à chaque fiducie : lorsqu'il exerce en qualité de fiduciaire, l'avocat tient une comptabilité distincte, propre à cette activité. Il ouvre un compte spécialement affecté à chacune des fiducies exercées (D. n° 91-1197, 27 nov. 1991, art. 231).

5° Deux futures nouvelles missions :
- Le ministre de la Justice a annoncé un accord entre les représentants des notaires et des avocats, ainsi que son intention de déposer rapidement un projet de loi visant à instaurer le contreseing d'un acte sous seing privé par un avocat : « l’acte d’avocat ».
- De même, pourrait voir le jour prochainement : une « procédure participative de négociation assistée par avocat ».

6° Dans le cadre de la rédaction d’une consultation juridique
L’avocat doit se renseigner sur les éléments de droit et de fait qui commandent les avis demandés. Si l’avocat dispose d’éléments d’appréciation insuffisants, il doit assortir ses conseils de réserve et effectuer les recherches nécessaires pour éviter de donner une solution fausse. Ainsi, l’absence de vérification d’un élément dont dépend la solution du problème, est une négligence fautive.
Il a été jugé qu’un avocat ayant recommandé à une association, sa cliente, de ne pas déférer aux mises en demeure de l’administration quant à une possible requalification en organisme à but lucratif soumis à l’impôt sur les sociétés, la cour d’appel a légalement justifié sa décision de réparer un préjudice financier intégralement consommé et non une perte de chance :
Cass. 1ère civ., 9 juill. 2009, n° 08-16917 et 08-18110.

7° En qualité de rédacteur d’actes :
L’avocat commet une faute lorsqu’il est consulté pour rédiger une lettre de résiliation d’un contrat, en l’espèce conclu par un pilote de formule 3000 avec une société, et qui stipulait que chacune des parties avait la faculté de résilier le contrat « en cas de manquement du cocontractant à ses obligations auquel il ne serait pas remédié dans les 15 jours à compter de la lettre recommandée avec demande d'accusé de réception dénonçant l'inexécution de la convention ». Malgré ces conditions de résiliation, l’avocat avait établi une lettre de résiliation ne faisant état d'aucun grief à l'encontre de la société. N’ayant pas respecté les conditions contractuelles de la résiliation, la résiliation judiciaire du contrat a été prononcée aux torts du pilote qui a été condamné à indemniser les conséquences dommageables de la rupture. Il en résulte que le manquement de l’avocat a bien fait perdre au pilote la chance d'échapper à une action en résiliation judiciaire et en responsabilité : Cass. 1ère civ., 30 avril 2009, n° 08-15820.

Il a aussi été jugé que : engage sa responsabilité l'avocat rédacteur d'une lettre de licenciement pour motif économique qui, établie en décembre 1996, se bornait à invoquer la disparition d'une branche d'activité de l'entreprise, sans faire état de la suppression du poste jusque là occupé par le salarié concerné, circonstance à l'origine de l'invalidation du licenciement, dès lors que la jurisprudence avait procédé, dès les années 1990 à 1995, à un renforcement des exigences de motivation de la lettre de licenciement pour motif économique et qu'à cette période déjà, il était fait obligation à l'employeur d'y énoncer de manière suffisamment précise le motif économique fondant le licenciement, sous peine de voir le congédiement jugé sans cause réelle et sérieuse : Cass. 1ère civ., 5 févr. 2009, n° 07-20196.

De même, l’avocat est responsable lorsqu’il rédige l’acte de vente d’un hôtel restaurant et mentionne une licence de catégorie 3 alors qu’en réalité il s’agissait d’une licence « restaurant ». Or, la licence 3 permet de vendre toute la journée des boissons des trois premiers groupes tandis que la licence restaurant ne permet cette vente qu'à l'occasion des repas : « l'avocat doit observer les règles de prudence et de diligence qu'inspire la sauvegarde des intérêts qui lui sont confiés par ses clients et qu'il est contractuellement tenu d'une obligation de sécurité et d'efficacité » : Cour d'appel d'Agen, 11 février 2009, N° de RG: 08/00396.